Of Counsel en DLA Piper Spain y responsable del área de Penal Económico y de los programas de compliance • Country Ethics, Risk & Compliance NoSpain de Novartis

2 de septiembre de 2020

Un lustro del “Compliance Officer” visto desde dentro

En pocos años hemos sido testigos de la eclosión de esta figura tan importante para evitar la responsabilidad penal de las empresas. Analizamos los retos que el compliance officer tiene por delante y la necesidad de una regulación que establezca claramente su función y responsabilidades.
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El mundo corporativo actual navega por un laberinto de leyes cada vez más complejas y estrictas. Los delitos que puede cometer una empresa son numerosos. “Los riesgos han existido siempre, pero hasta que no se reformó el Código Penal hace cinco años y se introdujo la posibilidad de que una persona jurídica pueda ser responsable penal directa de un delito, con unas consecuencias que pueden ser desastrosas para una empresa, no se había puesto tan de relieve la importancia de tener un programa de compliance y alguien que controle su cumplimiento”, nos explica Juan Antonio Jabaloy, Of Counsel en DLA Piper Spain y responsable del área de Penal Económico y de los programas de compliance.

En este sentido, Elisenda Pareja, Country Ethics, Risk & Compliance NoSpain de Novartis, no quiso olvidarse de los pioneros en esta profesión cuando recibió el galardón individual de los Premios ASCOM 2019 (Asociación Española de Compliance), que se le concedió por haber liderado un cambio cultural en materia de compliance en su compañía. “Recibí el premio con mucha ilusión y quise recordar a todos aquellos que trabajamos como guerreros solitarios durante muchos años, ejerciendo un papel donde no teníamos el reconocimiento, el entorno y el soporte que hoy nos avala y nos ayuda cada día más”, nos cuenta. Ella, como muchos otros, lleva más de veinte años dedicándose al compliance, aun cuando ni siquiera lo conocíamos por ese nombre.

Respecto a los riesgos, Pareja afirma que “la reputación de una empresa es el bien más preciado, que se ha ido construyendo a lo largo de muchos años, y en un segundo se puede destruir. La sociedad es y va a ser cada vez más demandante del cumplimiento en muchos aspectos, como medioambientales o de privacidad. Por ejemplo, en el futuro se van a dar cuenta de cuánto vale su privacidad y de cómo tienen que enfrentarse a su protección. Ante esta sociedad cada vez más demandante, el compliance es una función cada vez más esencial”.

Una profesión de riesgo

“Con la llegada a España de la responsabilidad penal jurídica y, por tanto, de la figura del compliance officer, en un primer momento hubo una cierta sensación de temor y confusión por la responsabilidad en la que se creía que podía incurrir esta figura por lo que ocurriera en la empresa, simplemente por el hecho de ser los encargados del control. Creo que esa sensación de temor inicial se ha ido disipando a medida que la figura ha ido madurando y ahora mismo tiene un enorme prestigio dentro de las empresas y una gran capacidad de acción”, explica Diego Cabezuela, vicepresidente de la WCA (World Compliance Association), creada hace tres años y presente en España, Latinoamérica y Angola.

Sin embargo, el camino no ha hecho más que empezar, como nos recuerda Jabaloy: “Una ley que lleva cinco años en vigor es muy joven. La figura del compliance officer, la filosofía del programa de compliance, su necesidad, la cultura de cumplimiento… Todo eso se va implantando poco a poco en la sociedad; por tanto, partamos de la base de que el compliance officer es algo que se está desarrollando”.

¿Entonces ese debate sobre hasta dónde llega su responsabilidad se ha superado? “No, no está perfectamente delimitado todavía hasta qué punto llega su responsabilidad y siempre digo: hoy por hoy, ser compliance officer es una profesión de riesgo. Con su nombramiento, se hace ʻresponsable’ delante de sus órganos de control y, por tanto, delante de toda la sociedad, de que el programa que se ha implementado se va a cumplir adecuadamente. Es decir, a efectos prácticos, si hay un procedimiento penal porque algo ha fallado y se ha cometido un delito en el seno de la sociedad, seguramente va a ser citado como investigado”, agrega Juan Antonio Jabaloy.

¿Quién y cómo?

En la práctica, Jabaloy nos cuenta que se encuentran con dos problemas básicos en las sociedades. “Primero, siempre nos preguntan quién puede o debería ser un compliance officer en la sociedad y, segundo, quién lo controla. No hay una respuesta clara e inequívoca. En el primer caso, es una figura completamente flexible que depende de cómo sea la sociedad y sus necesidades: puede ser una persona física o un órgano encomendado. Entonces la tendencia natural es pensar: ʻSi tiene que tener conocimientos de la empresa y jurídicos, pues que sea alguien de servicios jurídicos o un delegado’. Consideramos que no es la filosofía de la reforma del Código Penal, ni el nombramiento idóneo para un órgano que tiene que ser absolutamente autónomo y con una capacidad de actuación completamente independiente del órgano de control de la sociedad”, explica.

¿Quién lo controla? “Partimos de la base de que el compliance officer es una persona o un órgano independiente, que tiene poder para iniciar expedientes y reportar directamente sin filtros al máximo órgano de la empresa sobre cualquier tipo de irregularidad que detecte. Como en la Ley de Sociedades de Capital está previsto que sea el consejo de administración quien tenga la supervisión de los órganos y de los directivos de la empresa, entonces podríamos pensar: ʻQue sea quien controle al compliance officer’. Nosotros creemos que el consejo de administración de una sociedad no tiene por qué tener los conocimientos específicos necesarios para poder controlar la actuación especialmente sensible que tiene esta figura; por tanto, recomendamos que la auditoría y la certificación del modelo de prevención se realice por parte de un tercero independiente”, detalla Jabaloy.

¿Su función? “Nosotros entendemos que en nuestra función de compliance tenemos que ser muy business partners, es decir, estar muy integrados en el negocio. Tenemos que conocer muy bien lo que hacen los empleados, ser solucionadores de problemas y ayudarles a conocer cuáles son las normas a las que se enfrentan en el día a día. Creo que es un punto en que otros sectores tendrían que focalizarse más en el futuro, para abandonar ese tópico del papel del policía vigilante. A mí me parece tópico, pero sigue estando ahí. Esa parte del papel no la vas a dejar de tener, pero considero que el compliance officer tiene que ser también una persona que facilite e inspire una cultura del cumplimiento y una cultura ética, porque, si no, vas a estar luchando contra molinos. Es una figura que tiene que estar en gran medida dedicada a lograr un cambio cultural en una organización”, relata Elisenda Pareja.

Un reto de futuro

“Creemos que el reto principal del compliance officer es conseguir una regulación corta y concisa que regule los aspectos fundamentales que afectan a la profesión. Todavía existe un sentimiento de inseguridad y preocupación, porque es una figura que se ha ido construyendo con la práctica, pero no existe ningún estatuto ni ley que diga exactamente cuáles son sus derechos, sus obligaciones y sus responsabilidades. Es decir, damos por hechos aspectos como la independencia, el secreto profesional, la facultad de investigación, los conflictos de intereses, la formación continua…, pero el vacío legal existente crea una situación de indefensión que no es buena para nadie”, explica el vicepresidente de la WCA.

Por ese motivo, el comité jurídico de la asociación ha elaborado un borrador de estatuto regulador, en el que han colaborado despachos y compliance officers de importantes compañías como Porsche, Axa, Makro, Havas, DLA Piper o Círculo Legal, acostumbrados a llevar a cabo esta función en escenarios complejos y con muchos resortes que vigilar. Esta propuesta se ha enviado a diferentes operadores jurídicos, como la CNMV o las asociaciones de jueces y fiscales, entre otros, para que “den su opinión y ayuden a mejorarlo con sus aportaciones, a fin de elaborar un texto definitivo con el mayor consenso posible para presentar al Ministerio de Justicia”, finaliza Cabezuela.

Como se puede comprobar, en este lustro hemos vivido la eclosión y el desarrollo de la figura del compliance officer. Como es lógico, aún quedan muchos retos por cumplir, pero ya se ha convertido en una figura clave en las empresas delegado’. Consideramos que no es la filosofía de la reforma del Código Penal, ni el nombramiento idóneo para un órgano que tiene que ser absolutamente autónomo y con una capacidad de actuación completamente independiente del órgano de control de la sociedad”, explica.

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